建筑企业如何认识、运用不可抗力规则减少疫情影响及损失

 

2020年鼠年刚刚开启，一场突如其来的新冠肺炎疫情在从湖北武汉爆发。疫情的发展远超人们的想象，给全国人民的生产生活造成极大影响，全国30多个省、直辖市均已启动突发公共卫生事件一级响应。为有效防控新冠肺炎疫情在各类建筑工地的传播，上海、江苏、北京、浙江、重庆等多个省市，纷纷出台相关文件要求各行各业推迟开工。建筑业企业也难免遭受冲击，建筑企业不得不面临工期顺延、调价、索赔等一系列法律问题。

上兵律师事务所律师团队常年关注我国建筑业相关立法及法律适用，现结合本次疫情情况，发挥长期从事建设工程领域法律服务的经验，对建筑企业在疫情影响下如何认识、运用不可抗力规则减少疫情影响及损失进行总结，以供广大顾问单位参考。

一、本次疫情的法定定性应认定为不可抗力

我国《民法总则》第180条第一款、《民法通则》第153条第二款、《合同法》第117条第三款均明确规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据现有法律规定，结合2003年非典疫情，本次新冠肺炎疫情毫无疑问属于不可抗力情形。全国人大法工委就本次疫情防控有关法律问题的答记者问中，法工委发言人、研究室主任臧铁伟的说法也可印证这一点。臧铁伟回答称：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

不可抗力主要产生以下法律后果：1、当事人享有法定解除权；2、当事人因此不能履行合同时，可以部分或全部免除责任；3、如果发生在诉讼时效期间的最后六个月内，那么诉讼时效中止。从不可抗力事件消除之日起，诉讼时效期间继续计算。 

二、建设工程合同中关于不可抗力的责任承担问题

结合本次，以目前常见的2017版《施工合同示范文本》、《清单计价规范》、《FIDIC条款》为例：

1、2017版《施工合同示范文本》规定：“17.3 不可抗力后果的承担 17.3.1不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。17.3.2不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

2、《清单计价规范》规定：“9.11.1因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方的分担原则及工程价款调整方式：1.工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；2.发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；4.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；5.工程所需清理、修复费用，由发包人承担。”

3、《FIDIC条款》规定：“19.4 不可抗力引起的后果 如果由于不可抗力，承包商无法依据合同履行他的任何义务，而且已经根据第19.2款【不可抗力的通知】，发出了相应的通知，并且由于承包商无法履行此类义务而使其遭受工期的延误和（或）费用的增加，则根据第20.1款【承包商的索赔】，承包商有权：（a）根据第8.4款【竣工时间的延长】的规定，就任何此类延误获得延长的工期，如果竣工时间已经（或将要）被延误，以及（b）获得任何此类费用的支付款额，如果发生了如第19.1款【不可抗力的定义】中（i）至(iv)段所描述的事件或情况，以及如果在工程所在国发生了如（ii）至(iv)段中所述的事件或情况。”

综上，因不可抗力而产生的工期延误、损失和费用等，不能归责于任何一方当事人，故不应由任何一方独自承担，而应按照法律规定和合同约定各自承担或进行合理分摊。因此，受疫情影响的建筑企业有权向发包人提出工期和费用索赔，包括但不限于顺延工期、人机材损失、增加的管理费用、超过约定涨价幅度的成本上涨损失、因疫情防控而增加的费用、因发包人要求赶工而产生的赶工费用。

三、受疫情影响的建筑企业如何运用不可抗力规则减少损失

对建筑企业而言，本次疫情将带来多方面的影响，如工期延误、成本增加、费用加大、影响结算等等。

（一）、工期延误问题:

疫情当前，农民工返岗成为大问题，建筑工地迟迟无法开工，必然导致工期延误，建筑企业可以以不可抗力为由，要求顺延工期并免除相关责任。各建筑企业应当根据合同约定，再结合具体个案情况，如果根据建筑企业的施工组织设计、施工方案或进度计划说明等，向发包方发送书面联络函，阐述工期受到疫情影响，并提出延长工期请求。

（二）成本增加问题

1、人、机、材的价格调整:

受本次疫情影响，劳动力、材料短缺，加之政府相关部门的管控措施，很有可能导致疫情之后，建筑工人的工资、建筑材料价格、运输价格等上涨，这些都是与建筑企业的施工成本直接相关，建筑企业无一不关心人、机、材的价格调整。一般情况的调价，笔者不再赘述。在此，仅提出几点与疫情相关的特殊情形：

（1）承发包双方约定一定涨跌幅度（如±10%）内不调整，那么因疫情导致的价格涨跌幅度在±10%以内的，建筑企业能否要求调整？

笔者认为，从本质上看，前述约定是由于建设工程施工周期长、人机材的市场价格波动大，为了避免不断调价导致履行合同的不稳定，又同时要兼顾公平，承发包双方作为一个理性的市场主体，根据工程项目的情况，对此类风险所作出的合理预判，并对该风险的分担达成一致意见。因此，该约定仅限于双方在签订合同时能够预见并自愿接受的商业风险，在该风险范围内，不因市场价格波动而调价。如果是因疫情导致的波动，由于是不可抗力，那么已经超出了承发包双方的预见范围，所以应当进行调整。

（2）承发包双方约定的风险范围包括“政策性调整”或者“人工费不可调”，那么受疫情影响的建筑企业能否要求调整？

笔者认为，人工费作为政策性调整的内容，基于不可抗力，受疫情影响的建筑企业也可以根据实际情况，向发包人提出调价请求，否则明显对建筑企业不公平。同理，材料的价格调整也应当适用。

2、因疫情防控导致新增防疫成本:

出于疫情防控的需要，建筑企业在复工后必然会采取疫情防控措施，由此必然会额外产生防疫成本，那么该成本如何定性、如何分担也必然是建筑企业所关心的问题。

根据《建筑安装工程费用项目组成（按造价形成）》，工程造价可以分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。从各组成部分的定义看，防疫成本明显不属于分部分项工程费、其他项目费、规费、税金，更类似于措施项目费，但该规定中关于措施项目费的列举又未包含防疫成本。

根据《清单计价规范》第4.3.1条规定，措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制。同时，第4.3.2条规定，措施项目清单应根据拟建工程的实际情况列项。又根据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》第5.0.3条规定，措施项目应根据拟建工程的实际情况列项，若出现本规范未列的项目，可根据工程实际情况补充。

那么，建筑企业增加的防疫成本该如何处理呢？

在前述介绍的2017版《施工合同范本》、《清单计价规范》、《FIDIC条款》关于承发包双方的责任分担中，并未明确提及防疫成本如何分担。笔者认为，采取防疫措施一是出于政府管理需要，二是保障承发包双方的人员健康，确保工程项目顺利施工。最终的受益人是承发包双方。因此，防疫成本的分担可参照2003年《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72 号）的规定，即由于疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理，由发包人和承包人合理进行分担。

（三）费用加大及停工损失的计算方法

1、停工损失的内容和计算方式:

如前所述，受疫情影响的建筑企业有权向发包人主张停工损失，包括但不限于人工费、材料费、机械使用费、管理费。在计算停工损失的人工费时,通常采取人工单价乘以折算系数计算。材料费损失包括但不限于运输费、仓储费、超期储存费用以及合理的损耗费用。施工机械使用费包括非因承包人原因导致工效降低所增加的机械使用费、机械停工的台班停滞费。如果机械设备是承包人自有设备,一般按台班折旧费计算；如果是承包人租赁的设备,一般按台班租金加上每台班分摊的施工机械进出场费计算。现场管理费一般包括管理人员工资、办公费、通信费、交通费等。现场管理费通常按照索赔的直接成本费用乘以现场管理费费率的方式确定。

2、停工损失的举证责任

在司法实践中，关于停工损失的争议，最大特点就是由建筑企业对实际损失以及产生的原因承担举证责任。在认定、计算停工损失时，通常需要完整的施工组织设计、施工方案、施工日志、进度计划、现场管理记录、机械台班进出场记录等资料。因此，通常发包人、监理或法院会要求建筑企业提供前述资料作为索赔依据。

（四）赶工费用

笔者认为，根据2017版《施工合同示范文本》以及《清单计价规范》，赶工费一定是发包人要求赶工或者承发包双方在合同中有明确约定时才可以适用。如果没有约定或者发包人的指令，建筑企业自行赶工的，无权主张赶工费。

（五）承发包双方约定将不可抗力排除在免责事由之外的法律效力

1、约定不顺延工期、不索赔费用

参见“卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案[8]”，因疫情造成的工期延误不能归责于建筑企业，故应免除其责任，工期应当顺延。

2、约定只顺延工期，不索赔费用

实践中，有的承发包双方约定“任何情形都不得调整人工费和材料价格”或者“发生不可抗力事件，只顺延工期，费用不做补偿”等类似条款的，笔者认为，如前所述，因疫情导致的人工费和材料价格的上涨已经超出当事人在签约时的合理预期，不属于商业风险，并且此类约定存在将不可抗力排除在免责事由之外的嫌疑，应当无效，建筑企业仍然可以提出调价请求。

3、约定的不可抗力认定标准严于法定标准

如前所述，承发包双方可以在专用条款中对不可抗力的范围进行特别约定。但笔者认为，该约定的认定标准不应当对法定标准进行排除或者限制，比如双方约定“在满足‘三不能’原则的情形下还需满足特定条件才构成不可抗力”，那么该约定也应当无效。

（六）依法行使解除权

根据《合同法》第94条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”受疫情影响，如果承发包双方无法就相关损失、费用等达成一致意见，导致建筑企业不能实现合同目的，那么建筑企业可以提出解除合同。

四、受疫情影响解除施工合同，未完工程的工程款结算

受疫情影响解除施工合同后，建筑企业必然面临未完工程如何结算以及未完工部分的利润能否主张等问题。

（一）未完工程的工程款如何结算

实践中，此类造价的鉴定操作可谓千差万别。一般有以下方法：一是以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工程与全部应完的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。

根据《造价鉴定规范》，鉴定人根据合同解除的责任归属、合同价格的类型、合同的约定等等，选择不同的计算方式，并且计算的费用项目也不同。《造价鉴定规范》并未明确规定因不可归责于任何一方的不可抗力导致施工合同解除时，适用何种方式鉴定已完成部分工程造价。鉴于此类鉴定的复杂性，笔者不展开论述，仅分享几个问题：

1、能否直接要求按定额计算已完工部分

一般情况下，合同是承发包双方的真实意思表示，双方当事人对工程价款的计价方式有明确约定时，对于已完工程的工程造价计算，应以合同约定的计价条款为准，如果随意适用定额，可能导致当事人利益失衡，所以不能直接要求按定额计算。

2、固定单价合同，未完工如何计算

在平方米单价合同中，有的工程只进行到一部分，如完成了土石方开挖。由于未形成工程实体，就不可能适用合同约定的平方米单价，此时按定额计价可能就比较合理；此外，也有把原合同约定的单价进行拆分后重新组价的，然后再根据实际完成的工作内容进行计算；也有采用定额比例法来计算的，大体方法就是分别按合同约定和定额标准计算两个总价，再用两个价格做比例，以定额标准计算已完工程的定额价，再乘以前述比例。

3、固定总价合同，未完工如何计算

一般情况下，大多采用比例法，有的跟前述定额比例法差不多，有的是直接计算已完工程占合同约定施工范围的比例，再以该比例乘以合同总价，此处不再赘述。

4、合同解除后，措施费如何处理

根据建筑行业的惯例和相关规定，不同工程项目采用不同的措施项目，有的措施费在前期一次性投入，而施工过程中产生的措施费又不一定与工程量成正比例变化。不排除建筑企业在已完工的工程中，已经发生了全部或者大部分的措施费用。此时，如果按照已完工部分占全部工程的比例来计算建筑企业的措施费，可能对建筑企业不公。所以，建筑企业应当结合项目实际情况，主张相应费用。

总之，未完工程的造价鉴定，错综复杂、争议较大，结算方式必须结合具体个案进行分析。

（二）合同解除后，建筑企业能否主张未施工部分的预期利润

所谓建筑企业的预期利润，指建筑企业在完成建设工程施工合同项下的全部工作内容后可以获得的财产增值利益，即预期可得利益。根据《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、《工程造价鉴定规范》“5.10.6未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润”、2017版《清单计价规范》“9.13.4承包人要求索赔时，可以选择下列一项或者几项方式获得索赔：……3.要求发包人支付合理的预期利润……”、《FIDIC条款》等规定，如果因发包人原因单方解除合同，那么承包人当然可以主张预期利润损失。但是如果因不可抗力，双方解除合同，那么建筑企业不能主张未施工部分的预期利润。

 

五、建筑企业应注意的索赔程序以及“过期失权”规则

以2017版《施工合同示范文本》和《清单计价规范》为例，工期延误索赔程序大致分为三个阶段：

（1）承包人自知道或应当知道延误事件之日起28天内，向监理人发出索赔意向通知书；未及时发出该通知的承包人，丧失要求追加付款和工期顺延的权利，即“过期失权”。

（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交详细索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要记录及证明材料。若索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理的时间间隔持续递交索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数。

（3）索赔事件结束后28天内，承包人均应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求延长的工期，并附必要记录及证明材料。

针对工期顺延和“过期失权”的认定问题，《建设工程司法解释二》第6条[9]的规定，体现出最高人民法院的态度——既尊重合同约定，也兼顾公平，认可当事人关于“过期失权”的约定，但允许例外：（1）承包人能证明已按约定时限申请顺延且顺延符合约定的，即使发包人不确认，法院也支持；（2）“过期失权”后，如果发包人同意顺延或承包人能提出合理抗辩，则“过期失权”失效。

具体到本次疫情，由于疫情开始到疫情结束有可能超过了第一个提出索赔意向通知书的28天，对此应如何处理？笔者认为，无论是直接依据不可抗力规则，还是《建设工程司法解释二》第6条的规定，建筑企业受疫情影响未能在第一个28天内提出索赔意向通知书的，应当免责或属于合理抗辩，不产生“失权”效果。但建筑企业应在不可抗力消除之日起28天内向发包人提出索赔意向通知书，类似于因不可抗力产生的诉讼时效中止的情形。

六、建筑企业在运用不可抗力规则时应尽的义务

根据《合同法》第118条 “当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定以及2017版《施工合同示范文本》、《FIDIC条款》相关规定，均要求建筑企业在遭受不可抗力时，应当尽到及时通知发包人并尽力减少损失的义务。否则，如果建筑企业未采取措施避免损失进一步扩大，那么其无权请求发包人承担扩大部分的损失。

特别说明的是，2017版《施工合同示范文本》针对不可抗力的通知，还提出了特别的要求“不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”

七、给建筑企业的建议

为降低本次疫情给建筑企业所带来的经济损失，建议各建筑企业根据项目实际情况，采取如下合理的措施：

1、及时书面函告发包人受疫情影响的客观情况，函件通过EMS快递形式发送，签收人最好是合同指定联络人,EMS文件品名处注明函件主题；

2、及时对疫情期间发生的相关损失和往来函件进行搜集、整理和固定，需要发包人或监理人签认的，在复工后及时完善；

3、复工后积极组织施工，并且采取合理措施避免损失扩大；

4、积极与发包人协商，争取公平合理地分摊相关损失；

5、如果发包人要求赶工，及时完善相关签证手续，保管好相关指令、会议纪要等文件；

6、关注当地关于本次疫情和调价问题等出台的相关政策；

7、如果解除合同，在退场前一定要与发包人完善已完工程的收方计量工作以及退场时遗留施工现场的物资清点手续，避免后期结算时产生争议。在办理结算时，也要根据具体情况，选择不同的方案。

 

广东上兵律师事务所 张财生主任

执业领域：企业法律顾问服务；工程纠纷；合同纠纷；追讨欠款；劳动纠纷；工伤赔偿；交通事故；婚姻家庭；房产纠纷；经济纠纷；医疗事故；行政诉讼；暴力伤害；人身损害；遗产继承；合伙纠纷；仲裁代理；以及刑事辩护。

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